杨敏锋：技术专家：“马甲”不同，“权力”也不同

发布时间：2020.07.27 北京市查看：1917 评论：0

本帖最后由思博原创投稿于 2020-8-6 09:54 编辑

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本章讲述的都是技术方面的问题，没有化学基础的读者理解起来估计会非常吃力。在专利诉讼过程中，法官其实也会面临这样的难题。专利是对技术的法律保护，在专利案件中，技术事实的查明无疑是判案的重要基础。不过法官精通法律，但往往缺乏技术背景，查明技术事实难免有些“专业不对口”。为此，专利案件中往往需要技术专家参与。技术专家们的“出场方式”大致可以分为3种：

（1）原被告双方单方聘请的专家；（2）对技术问题进行鉴定的鉴定专家；（3）法院聘请的技术专家。

原被告单方聘请的专家的法律称谓是“有专门知识的人”，也就是俗称的“专家证人”。不过，“有专门知识的人”实际上并不属于“证人”。证人具有不可替代性，了解事实真相的人如果只有一个，被灭口之后就不再有证人。“有专门知识的人”则不同，张教授如果不方便出庭，则完全可以找具备同样能力的李教授出庭。当事人聘请的专家，一般立场都倾向于该当事人。专家实质上是站在当事人的立场上，就案件涉及到的技术问题发表意见，故专家的表述被视为当事人的陈述。法官在是否采纳上也会“悠着点”，不会专家说啥就信啥。在本案中，来自荷兰的伍斯先生就是原告的专家证人，其开庭时发表的观点和庭后提交的专家意见就没有作为法庭认定事实的主要依据。

鉴定机构的专家的法律称谓为“鉴定人”。针对同一技术问题，有资格的鉴定机构往往有好几家，具体选择哪家需要原被告协商确定。不过原被告一般都希望选择自己熟悉的鉴定机构，双方往往无法达成一致。此时，选择哪家鉴定机构就由法院确定。另外，虽然司法具有被动性，但中国的法院经常会充分发挥“主观能动性”。即使当事人未申请鉴定，法院认为对专门性问题需要鉴定，也会自行委托鉴定机构进行鉴定。

鉴定机构接受委托后，会就相关技术问题出具相应的鉴定意见。2012年《民事诉讼法》修改前，该报告称之为“鉴定结论”。这暗示着鉴定机构的观点就是最终结论，法官一般都会直接采纳。《民事诉讼法》修改后，“鉴定结论”改为“鉴定意见”，意味着法官在是否采纳该意见上拥有了较多的自由度。不过，法官毕竟并不精通技术，一般情况下都会尊重鉴定意见的结论。如在本案中，虽然万慧达律师指出鉴定报告中的诸多问题，但法院依然采纳了该报告。不过，鉴定意见中存在显而易见的重大bug，如鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见内容不完整、鉴定意见不明确等，法官就肯定不会采纳该鉴定意见。

另外，鉴定人也并不是写完鉴定意见后就算“功德圆满”。鉴定意见的结论总是对一方当事人有利，对另一方不利。不利的一方也总会对鉴定意见百般“挑刺”，提出各种异议，此时法院就应当通知鉴定人出庭作证，回应当事人的质疑。如果鉴定人不出庭，则该鉴定意见就不得作为认定事实的依据。如在本案中，迈图公司提交了鉴定意见，但在3月份开庭时，鉴定人并未出庭。在后面的一次庭审中，鉴定人才出庭接受了质询。

至于法院聘请的专家，其发挥作用的形式有多种，包括接受技术咨询、参与现场勘验、以专家辅助人身份参与庭审、担任人民陪审员或者技术调查官等。法院聘请的专家，属于法院的“自家人”，其意见基本上都会被采纳。技术调查官制度是2014年知识产权法院成立后的重要制度创新，四友公司案在审理时还没有该制度。

顺便需要指出的是，同一位专家，如果作为人民陪审员，则他对案件的法律问题和技术问题都可以发表意见。在3人组成的合议庭中，他的意见分量为33.33%。如果他作为技术调查官，则只会针对技术问题发表意见。一件案件的技术调查官一般只有一名，故他的意见就是100%。如果案件涉及交叉学科，则可能有两位技术调查官参与。如果两位技术调查官的观点并不相同，那自然会通过各种办法协调一致。

值得注意的是，根据最高人民法院《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第9条，技术调查官所作的技术调查意见并不对外公开。最高法院的解释是该意见并不属于证据，无需公开；如果意见被采纳，则在判决书中自然会公开；日本、韩国和我国台湾地区的立法中也有类似的规定。不过，有学者认为这种情况剥夺了当事人答辩的机会，有违公开审判原则。[1]

备注：本文来自杨敏锋：《化学攻防战：中美叔碳专利诉讼实录》，知识产权出版社2020年版，第120~122页。该书目前天猫、京东、当当、知识产权出版社微店等均有销售。