专利侵权赔偿中的合理许可费倍数如何确定？

新修订的《专利法》对专利侵权赔偿的规定是这样的：

第七十一条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

专利侵权的赔偿按照实际损失或者侵权者获得的利益确定，虽然取证和计算比较麻烦，但还是相对比较客观的，填平原则的逻辑也非常清晰。但是参照专利许可费的倍数合理确定这一点就比较麻烦了。

专利许可费如何确定？赔偿数额是许可费的几倍才合适？

今天笔者刚好在一个群里看到有同行提到这个问题。大体上的意思是按照以前的司法解释，专利赔偿额在参照许可费计算时，一般是许可费的1至3倍。如果在惩罚性赔偿制度下，最高5倍赔偿，最后的赔偿会达到许可费的15倍。

有人会觉得这似乎是双重惩罚性赔偿，导致最终的赔偿额达到许可费的15倍。

实际上不是这样的，参照许可费的倍数合理确定，并不算惩罚性赔偿。

即使按照以前的司法解释，最高参照许可费的3倍计算赔偿额，最终的赔偿也抵不上侵权者的获利或专利权人的损失。

因为在一般情况下，许可费的比率并不高，至少不能高于利润率，比如制造业中，一个专利包能够收到5%销售收入的许可费就已经非常不错了。当然医药行业的要高得多。而这还涉及到很多专利，比如高通的一千多族3G/4G/5G标准必要专利的许可费率为3.25%。

在侵权诉讼的实践中，如果有可以参照的许可费率，一般也不会太高，即使在独占许可的模式下，取得专利许可的生产者或销售者也有利润空间的。如果只按照1倍的许可费进行赔偿，侵权者依然能够获得足够利润，这样赔偿的数额就会远小于按照侵权者的获利或专利权人的损失这两种计算方式。

所以在参照许可费进行侵权赔偿确定时，赔偿数额一定是许可费的倍数。假设许可费是5%，侵权者的利润率是15%，如果仅是利润率的1倍，侵权者还有10%的利润，许可费的三倍才能达到侵权者的获利。所以专利侵权赔偿参照许可费的倍数合理确定本身不算是惩罚，依然属于“填平”。

参考合理许可费计算专利侵权赔偿，在中外专利实践中都是个难题。