加载中...
专利运营实操的理论问题-李银惠

发布时间:2021.08.19查看:4743 评论:5


作者简介
李银惠,思博论坛ID:@bestlyh,男,工学硕士,律师和专利代理人,执业于广州;

2003本科毕业于西安交通大学、2007硕士毕业于中国科学院(培养单位广州能源研究所,研究生基础课在中国科学技术大学13系);
主要擅长的方向是专利诉讼和无效宣告等工作,包括侵权诉讼、权属纠纷、确权纠纷、专利申请、挖掘与布局、侵权分析、规避设计、专利许可等;
其次擅长的方向是商标、版权和不正当竞争等知识产权诉讼案件,也有实操经验;
也涉及商事合同与劳动纠纷,也有实操经验。




我感觉自己算是有专利运营实操经验的专业人士了,有了这个经验,确实感觉自己看待专利的思路都不同了。


一、专利运营的狭义概念与广义概念
什么是专利运营?如果一个专利代理师老死前,嘴里唠唠叨叨“啥是运营……”,就跟老和尚死之前念叨英国文豪一样,都是听说过没见过哦。专利代理人平生写了无数个专利,不见得做过一次专利运营。


1、狭义的专利运营
就是靠专利直接赚到现金,这包括专利许可和专利转让。但我觉得,单纯的专利转让,不配叫专利运营,只有专利许可才算是专利运营,这是专利运营的狭义概念。因为“运营”这两个字,要做各种微操的。比如企业经营,做得好,赚大钱;做不好,破产,还欠债。这种微操,就是运营。所以,专利转让不配叫做专利运营,因为卖出去以后,就没什么微操可做了。比如为了申报高新技术企业,从所谓的专利运营公司里面,3万块钱买一个发明专利,这当然不配叫专利运营。


也有那种企业,从大学受让了技术和专利,大学一次性赚到了一大笔钱,这个是专利运营吗?这个也不是专利运营,买到专利的企业倒是可以去运营运营,但对于大学来讲,这就是卖东西,卖东西没什么可微操的,以钱换物,银货两清,交易结束,这不叫运营。


2、广义的专利运营
但如果广义上说,专利运营的概念可以包括三大类:
第一种,企业利用专利获得竞争优势的所有事情,都是专利运营,甚至说拿专利号出去吹牛B,拿专利去报专利奖,拿专利去申请政府项目,当然包括质押融资,证券化这些,IPO上市,这都是专利运营的一部分,当然也包括拿专利去维权诉讼,打击竞争对手,这都是专利运营;
第二种,专利转让,直接卖掉换现金,这也是广义的专利运营;
第三种,专利许可,这是最直接意义上的专利运营,我认为只有磋商如何签订专利许可合同的过程,以及执行专利许可合同的过程,才配叫作专利运营,其他的过程都不配叫作专利运营。


二、专利运营的正确路线
侵权诉讼是专利许可的唯一营销手段
把专利与金融搞在一起,比如专利的质押融资和证券化这种东西,以及IPO上市过程中的专利清单,这些都不是专利运营的正确路线。我们都知道专利的本质是一种贸易许可证而已,并不是技术本身,当然更不是商品本身,任何人要买这个专利的许可证,前提都是明确地受到了这个许可证的威胁。


1、侵权诉讼是专利许可的唯一营销手段
换句人话来说吧,所有成功的专利运营的前提是侵权诉讼打赢了对方。没有诉讼在先,就绝对谈不上专利运营,这早就已经是古今中外无数个案例证明了的。这个结论是如此地浅显易懂,尽人皆知,我不知道好多年前 国知局搞了上百个专利运营试点企业,还在全国各地搞了好几个所谓的专利运营中心,真不知道国知局是怎么想的。


难道国知局真的没有人知道,侵权诉讼才是专利许可的唯一营销手段吗?国知局根本就没有专利运营的基因,专利运营根本就不应该由国知局负责。国知局甚至连地方知识产权局都不如,因为地方知识产权局负责查处专利侵权,但国家知识产权局不负责查处专利侵权,这也就意味着国知局内根本就没人懂专利侵权诉讼。没有侵权诉讼能力,就必然没有专利运营,就这么简单。


关于侵权诉讼才是专利许可的唯一营销手段,这个不需要我来证明吧,正好比公理无需证明。中国最有名的专利运营型企业是朗科,美国最有名的专利运营型企业是高通,这两个企业的专利运营,都是专利侵权诉讼胜利的结果。


2、再谈谈美国的的各种NPE(Non-Practicing Entities,非实施组织),分成三种。
第一种是科研型的,自己研发技术申请专利,然后告别人侵权,再收钱。美国很多大学教授是这么干的,没有哪个大学教授是虎躯一震,过往企业纳头便拜,哭着喊着要送钱的。但科研型NPE中最著名的恰恰不是一个大学教授,是个工程师,是莱美尔森和霍西尔的狼狈为奸组合,刚好一个是发明人,一个是律师,据传获利15亿美元。参见王晋刚公众号专利价值茶座《美国专利大革命【连载81】》。


怎么就这么巧?刚好是一狼一狈的组合呢?我的梦想就是我的意中人会踏着五彩祥云来找我,他是个发明人,我刚好是个专利律师,我们一起天下无敌。


第二种是投机型的,从别人手里买专利或者租专利,然后再告别人,然后收钱之后几方来分。这种就多了,在中国最有名的美国高智公司,还有美国Acacia公司,都是干这个活的。高智公司的百度百科,写的就是高智公司起诉摩托罗拉,高智是从高校的研发的源头就收购专利,希望能买到值钱的专利,反正在中国是灰头土脸地滚蛋了,没赚到什么钱。Acacia公司则是代专利权人运营,或者购买专利之后再去运营,你看看他们的利润分配,竟然有20%是给律师事务所的,可想而知他们是怎么运营的了。


第三种是防御型NPE,美国的IPXI以及AST,大致是干这种活的。IPXI比较有意思,竟然是模仿股票交易所,销售专利许可的份额,所以无惊无险地关门了,你不起诉别人,谁给你钱啊。AST是一些大公司组合起来买一些专利,用来减少自己被别人起诉的可能性,它成立的目的就不是赚钱,这不配叫专利运营。


3、再谈谈各种专利联盟
DVD的什么6C、3C、1C组合,已经是专利行业的老生常谈了好嘛。一台DVD的利润是5元的话,各种专利联盟的专利许可费组合在一起有6元,这生意就做不下去了。具体多少钱我也不知道,我就信口胡说,反正你就算是纠正我,也是从新闻媒体上看到的,你也不知道真假。


其他的什么mp3组合,MPEG组合,哪个专利联盟不是打出来的?不打你,你愿意掏钱吗?没打你你就掏钱,要么是你傻,要么是人家已经杀鸡给猴看,你作为猴子看得很清楚,乖乖掏钱。


4、再谈谈各种标准化组织
标准化组织是少见的那种可以不经过专利侵权诉讼就有人掏专利许可费的,最有名的当然是3G、4G和5G通信技术的标准化了。只不过,那是因为前面已经打过很多诉讼了,后面不需要再打了。


即便如此,华为诉IDG的标准必要专利许可费案件,也是搞了一把大的。简单点说就是IDG非要华为掏一个较高的专利许可费,华为计算了以后发现IDG的许可费明显超出了给同行的报价,因此不满意。IDG没有什么产品,也属于NPE,所以放心大胆地拖延着,不给华为许可,也不收钱,就是要逼华为多给钱。华为恼羞成怒,直接起诉到法院,要求法院给出专利许可费的判决,并要求IDG给出不许可的赔偿金,最后的结果是IDG赔偿华为2000万元,然后专利许可费被法院判定为0.019%。


这最后还不是一样是专利侵权诉讼,只不过是反过来了。IDG在终审结束后瞬间支付2000万,然后心满意足地开始收钱了。


5、无论是①实体企业、②NPE还是③专利联盟,还是④标准化组织,专利侵权诉讼都是专利运营的必由之路,不要妄想着开辟一条新路。

三、专利运营命中注定是小概率事件中的小概率事件
我们有这样的公式,①每年有几百万件新的专利申请,②每年只有几万件新发生的专利侵权诉讼案件,③每年只有几百件专利许可合同备案。那么算起来,专利侵权诉讼占专利申请的百分之一,专利许可占专利侵权诉讼的百分之一。


也就是说,可以发生专利运营的专利的数量,占每年新申请专利的比例是万里挑一。所以,专利运营命中注定是小概率事件(侵权诉讼)中的小概率事件(专利许可)。万里挑一这个比例已经不低了啊,双色球中一等奖的概率大概是1700万分之一,截至目前为止我还没中过一等奖,要是中奖我早就不干了。我的梦想就是我的一等奖会踏着五彩祥云来找我,它是个一千万,我刚好是个穷鬼律师,我们一起天下无敌。


我曾经用概率论计算过双色球的中奖比例问题,最终的结论是,要想中大奖,只有多买,只有多买才能提高中奖概率。在专利运营这个问题上,如何提高中奖概率?就是提高两个基数嘛,要么提高专利申请数量,要么提高专利侵权诉讼数量。按非正常申请这个搞法,以及专利资助政策的取消,以后中国的专利申请数量大概率是一年比一年低。


所以,多搞一些专利侵权诉讼才是王道呀!至于你说,法院太忙,受不了?法院扩招不就完了,这么点事。你给专利资助这么多钱,我就不信法官的工资还比专利资助多。至于你说法官很难培养?别扯淡行不,钱够了,什么都好培养。


四、能谈专利许可合同的三个前提
但是呢,有了专利侵权诉讼的胜利,不一定就会有专利许可合同达成的结果。也就是,并非一件专利侵权诉讼对应一件专利许可,原因很简单,绝大多数专利侵权诉讼是竞争对手之间的诉讼对抗,而原告发起专利侵权诉讼的目的,通常都是把竞争对手排斥出市场,独占市场销售。因此,发生在具有同等的市场竞争实力的两个竞争对手之间的正常的专利侵权诉讼,一般是不可能发生专利许可的。像是华为和苹果这种直接的竞争对手还互相给许可的,那是太少见了,里面自然是有特别的讲究,不代表普遍情况。更何况,千万别把国际顶级的大公司之间的专利玩法当作榜样去学习,那是找死。这种同级别的竞争对手之间的正常的专利侵权诉讼,占据了专利侵权诉讼数量的绝大多数。


由此我们可以得出第一个结论:
(1)能谈专利许可合同的第一个前提,是有所错位的原告和被告,它们处于不同的行业,或者在产业链上的不同位置,或者位于不同的市场空间,才会愿意谈专利许可。


挨个分析来看。朗科后期几乎不生产优盘,靠许可给其他公司制造优盘收钱,这是与被许可方在产业链的位置不同,以及靠一些存储方面的技术服务赚钱,这是与被许可方处于不同行业。高通是生产芯片,同时供货和提供专利许可,这是与被许可方在产业链的位置不同。


NPE是很明显地自身不从事这个行业。


专利联盟和标准化组织的成员,既是同行业,也是产业链的相同位置,互相给许可,一般是因为谁也奈何不了谁。但如果遇到那种手里的专利实力不强的猎物,就会上去屁颠屁颠地咬两口。比如飞利浦有几千件关于LED的核心专利,就有几个人穿着西装笔挺带着笔记本电脑,到处去收许可费,但事实上,成功寥寥。不经诉讼,光是想谈谈就让人家掏钱,痴心妄想。我遇到过好几次帮客户打发这些人的事情,不光是飞利浦,还有其他一些欧洲企业。这种专利许可如果能谈成,就是因为专利权人与被许可方处于不同的市场空间,我在美国市场销售为主,你在中国市场销售为主,两者之间没有直接的竞争关系。


(2)能谈专利许可合同的第二个前提,是被许可人在生意上的明显有利可图,舍不得放弃市场。

所以,①许可费即便是要掏,也能赚钱。或者就是②沉没成本太高,我好歹先把已经付出的成本收回来再说啊。要么就是,③我拿到许可之后,就可以狐假虎威,在专利权的帮助下,可以把其他竞争对手一起干掉,我的市场会扩大,我当然也愿意掏钱。


总之,掏钱是为了赚钱,所以我愿意掏许可费。如果你起诉我之后,索取的专利许可费高于我的预期盈利,那肯定是不会跟你谈许可了,我直接不再做这个生意了。


任何一个专利侵权诉讼被告,在被起诉的时候,被诉产品到底卖得好不好,当然是心里有数的。如果这个产品根本就卖得不好,专利许可是不可能谈成的。


(3)能谈专利许可合同的第三个前提,当然是专利侵权诉讼的胜诉,而胜诉的前提是侵权成立和专利稳定质量好。这就是我们专利律师的工作了。

(4)上述三个条件分别由什么因素所决定?
第一个前提,有所错位的原告和被告,是商业问题,是天然的事情,不是专利问题,不是法律问题,是任何人都无法控制的事情。别说国知局管不了这事情,就算是国务院也管不了这事,联合国也管不了这事。所以,同行企业之间发生专利运营,本来就不太可能成功。专利就应该发挥它最初的作用,就是商业竞争工具就好了,不需要考虑什么专利运营。


最有可能发生专利运营的是科研单位与企业之间,因为相互错位,不属于同行,产业链上的位置也不同,科研单位与企业之间没有直接的商业竞争关系。


第二个前提,依然是商业问题,某个专利能否在市场上赚到钱,这是谁也决定不了的事情,不仅仅是看技术是否高深,更要看时运。朗科的优盘专利运营得好,是朗科的专利运营工作做得好吗?我觉得是运气好吧。刚好在优盘取代软盘的关键时刻,优盘专利出现了,这种商业机会,非人力所能及也。


第三个前提,是技术质量、专利质量与专利诉讼质量的三者结合,这是技术人员、专利代理人和专利律师三方合力的结果。我们有志于从事专利运营工作的人,主要功夫都下在这里了。把专利写好,把专利官司打赢,是专利工作永恒的两大主题。


至于前面两个前提,都是靠我们去发现,而不是靠我们去改变。


五、总结
入行不久的时候接触到专利运营的概念,充满了向往。工作中遇到某人说帮人谈好了专利许可,我很想问问到底怎么谈的。等我自己开始做这些事情的时候,倒是觉得并没有什么特别之处。因为专利侵权诉讼打赢之后,剩下的事情无非是给钱多还是给钱少的问题,反正对方是肯定要给钱的。但是谈专利许可合同的过程中,也充满了艰辛和智慧,难度不是一般的大,综合素质要求不是一般的高。本来这篇文章我只是想讲一讲专利许可合同该如何谈,设置专利许可合同的条款时要注意哪些问题,所以在标题上我加入了“实操”二字。边写边思考,反而是把专利运营的理论问题探讨了一遍。

就这样吧。

==================


“作者李银惠
来源于李银惠专利战略网:www.patent5.com
微信公众号:专利神教掌门李银惠




标签: 李银惠


分享(8)

收藏(19)

点赞(6)

评论列表

  • 第1楼
    “专利许可合同该如何谈,设置专利许可合同的条款时要注意哪些问题” 下一篇已预定

    2021/08/19 11:46

    0
  • 第2楼
    专利运营必须先诉讼?实践,工作推进又多一步骤?我理解专利诉讼且为胜诉的专利诉讼,是高价值的专利运营的营销手段。比如自拍杆,主动诉讼和被诉都胜诉了,确实是自拍杆专利运营的有效营销手段!!这也说明,自拍杆是高价值专利!

    2021/08/19 12:58

    0
  • 第3楼
    期待下一篇。

    2021/08/19 13:14

    0
  • 第4楼

    2021/08/19 13:56

    0
  • 第5楼
    博主多才多识,有胆有识,敢言善言,难得人才也。V多少,求相识。

    2021/10/16 08:55

    0

快速回复

头像

bestlyh

[7]思博总理

主题:59 回帖:1606 积分:7466

TA最近发帖