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专利神教四句真言:专利申请靠细节、专利挖掘靠拆分、专利布局靠规避、侵权诉讼靠群狼

发布时间:2021.08.21 广东省查看:2699 评论:6


一、前言
专利神教掌门是什么意思?
我的个人网站patent5.com写的是,2012年因为对专利行业实在是没有信心,看不到专利有什么用,基于矫枉必须过正的普适真理,所以我要把专利的作用放大,搞个狠的,就叫自己专利神教掌门了,只是为了给自己的职业增加点信心而已。
四句真言是什么意思?
最近三四年,我在很多次客户培训的时候,已经讲过这几句话了。从业以来,关于专利的各种课程起码也讲过几百场了,我的总结常常是,当我一两个小时的课程结束之后,你把一切都忘记了,但你只要还记住这几句话,大概我这次讲课就算是没白费时间。这四句真言就是专利工作方面提纲挈领性质的文字。
这几句话是随着我的工作的深入程度而逐次领悟出来的,并不是一下子我就都懂了。


二、专利申请靠细节
这句话是我最早领悟的,在我刚刚入行没几年的时候就领悟了,答审答多了,你自然就会生出这样的想法。本来在权利要求中再增加一个技术特征就能授权的发明专利申请,偏偏就是当时这句话没有写在权利要求书中,也没有写在说明书中,好好的技术没办法授权,就是因为当时没有意识到这个技术特征的存在,交底书也没有。因为我是真真正正写案子出身,我起码也写过上千件专利吧,好不好就不提了,反正是写过这么多。


所谓专利申请靠细节,意思就是你写的越详细,发明专利就越容易授权。我常常举的经典例子是,日本人申请专利常常是一个管子上开一个洞的技术方案,权利要求书能写好几页,说明书能写几十页。一眼看上去复杂无比,花了好久看完之后发现屁话没写。我也经常跟徒弟们讲,专利代理人的作用就是把看起来很简单的东西,写得超级复杂,如果谁写的不够复杂,会被同行鄙视,这是简单的东西复杂化。反之,如果是技术特别复杂的东西,就要把权利要求1概括得很简单,复杂的东西简单化。


刚开始接触这样的专利的时候,我自然是带着傲气的,我觉得日本人是白痴,写出来一堆垃圾。后来发现,垃圾的是我,日本人做得对。目前看来,中国的专利普遍的问题是公开细节不够充分,导致权利稳定性不好。


也有人会问,专利文本中公开细节太多,岂不是会泄密?那是另外一个层面的事情,觉得泄密就不要申请专利。写法上仔细斟酌,某些内容可以写在专利,某些内容可以不写在专利。


如何实现专利申请靠细节,说白了就是多写一些技术特征进去,而且每一个技术特征所对应的技术效果都要阐述清楚,这两者缺一不可。就一辆汽车专利而言,发明人自己觉得改进了发动机,但实际上最终使这个专利能够授权的创造性技术特征也许反而是那个看起来很简单的方向盘,而发明人自己觉得很重要的发动机,可能恰恰是刚好在你之前有人已经申请过专利。这种不确定性当然是可以通过事先检索尽力去解决,但毕竟人力有限。避免这种风险的办法就是,即便发明人自己觉得方向盘不重要,但你在申请关于发动机的专利的时候,也应该把方向盘、座椅、车门、车座的部分详细写一写,说不定对于专利的稳定性和将来的侵权诉讼,就有用。


细节写得不够多,有一个重要的隐患就是,你的竞争对手会把你没有写在专利中的其他部分的技术特征申请成专利,导致虽然是你原创了某项技术,但是该项技术所附着的产品的其他部分,就可能侵犯了你的竞争对手的在后的专利权,导致你明明在先的专利的威慑力大减。这就是我前面写的那篇文章《专利侵权诉讼的五个关键问题和相关原则》点击进入,关于第三个问题反诉的部分就是类似问题。


这个也与“破坏性公开”的概念相呼应,有点那味!


你在自己的专利申请中,可以夹杂一些你自己可能不想申请专利,因为你不做这东西,不需要获得保护,但你也不希望别人申请专利的技术方案,拿来祸害别人或者影响到你自己。最佳做法就是在某篇专利里面把它写得清清楚楚,这样在后的人就没法申请专利了。世界上唯有专利文本最适合于做破坏性公开,因为无论是网上发表还是写论文,或者什么东西的,都没有专利公开的破坏力大。专利文本的公开时间非常确定,一国公开,全世界承认,中国公开也可以破坏美国专利申请。


三、专利挖掘靠拆分
专利挖掘和专利布局到底有什么区别?我个人的定义是,专利挖掘指的是已经成型的技术方案,我们尽可能把这项技术拆分出更多的专利申请,从而获得更大的保护范围和更强的稳定性。而专利布局指的是面对还没有成型的技术方案,前瞻性地预测行业内的技术发展,抢在同行前面就某些眼前还无法实现,但未来可能会被实现的技术申请专利。我之前的文章《论专利布局的四大定理》点击进入,里面已经谈过这个定义了。


目前 国知局的非正常专利申请的查处运动,其中误伤好人最多的问题就是这种拆分专利了。这涉及到两个问题,一个是为什么要拆分专利申请,一个是怎样拆分专利申请。


1、为什么要拆分专利申请?
专利必须要进行拆分,否则保护范围肯定不到位,这是由专利侵权诉讼的全面覆盖原则所命中注定的,只能靠拆分,完全没有别的办法。


依然以前面所说的汽车专利为例,如果你改进了方向盘,又改进了发动机,那么你必须申请两个专利。第一个专利的权利要求1保护方向盘,第二个专利的权利要求1保护发动机。如果你只申请一个专利,在权利要求1中保护方向盘和发动机。那么,结果就是侵权方只使用改进了发动机的技术方案,明显不侵权;或者侵权方只使用改进了方向盘的技术方案,明显不侵权。你也可以只申请一个专利,在权利要求1中只保护发动机。那么,结果就是侵权方如果只使用改进了方向盘的技术方案,不使用改进了发动机的技术方案,明显不侵权。


这就意味着,你对同一个产品改进了两个技术点,只有申请两个专利才能保护到位,如果只申请一个专利,必然面对另一个技术点不能单独获得保护的尴尬。这是专利的保护规则所规定的,绝不可能突破,而且,全世界都一个样,并非中国独有。具体的分析很复杂,并不是方向盘和发动机的案例这么明显,实际工作中,两个部件的相互连接关系也可能构成新的技术特征,也需要拆分申请,如果两个部件有可能具有多种不同的连接关系,就可能需要对每种不同的连接关系单独申请专利,这也是专利挖掘中的拆分。


2、怎样拆分专利申请?
不同的技术领域大大不同,而且这个问题本质上是个实操问题,并非理论问题,讲不清楚的,只能根据具体案例才能确切回答。我这里只能说一句话,根据功能点去拆分,凡是有独立的功能的部分,就可以独立拆分成一个专利申请。具体怎么办,详细问专利代理机构吧。


在专利申请代理这件业务上,目前我们已经无可奈何地专职设置了专利挖掘师这个岗位,由最有经验的专利代理人担任。仅仅是因为,专利挖掘根本就不是发明人的工作,发明人独自是做不了的,专利挖掘最终是专利代理人的工作。发明人将技术方案整体地传达给专利代理人,然后由专利代理人了解整体技术情况之后,再给出专利拆分的具体方案。
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四、专利布局靠规避
不经意间搜索什么东西,发现很多很多网站转载了我的文章《论专利布局的四大定理》点击进入。关于专利布局的问题,直接引用这篇文章了,不写了。


点击进入《论专利布局的四大定理》。


五、侵权诉讼靠群狼
这句话是邱则有说的,中国专利第一人,创造中国专利历史的人。


所谓群狼战术指的是起诉别人侵权的时候,一股脑拿出来几件、几十件专利,同时提起侵权诉讼,起诉同一个产品侵权,或者起诉同一个被告。


这样做的好处就是,①这么多专利诉讼中,原告只需要赢其中一件就可以让被告的产品禁售,被告就不得不来谈专利许可了。
这样做的好处还有,②对方应诉也需要面对这么多案件,请律师的费用高,无效宣告的成本也高,如果要求的赔偿额或者专利许可费并不高,还可以承受的话,不如不请律师,不提无效,直接投降,说不定亏钱还少些。


还有一个好处,③多个专利,被别人无效掉的概率也低了,无效检索的难度增大,自身的专利稳定性就更好一些。


还有一个好处,④多个案件的专利侵权诉讼赔偿额确实会高一点,总比你一件专利的侵权诉讼赔偿额高。


当然,你想采取群狼战术,也得看你有几件专利。如果你只有一件专利,当然也谈不上群狼不群狼的,有一个专利就不错了。


就侵权诉讼靠群狼这句话而言,我的意思是,如果你发现了对方的侵权,尽可能找最多的专利同时起诉,而不要仅挑选其中一个最接近的专利去起诉,单个专利的抗风险能力实在太差了,中国专利的平均质量确实不太好,说不定因为什么原因就无效了,或者说不定因为什么原因法官就是觉得不侵权。当你有多个专利同时起诉的时候,专利组合的风险就变得很小了,毕竟,作为原告来讲,只要其中一个专利打赢了,整个就算赢了,作为被告而言,只要其中一个专利打输了,整个就输了。


作为专利律师,本来我是觉得一个案件收一份代理费天经地义,后来发现,类似这种案件没必要每个案件单独收费,不如一起打包收费,因为这样的案件,五个案件的律师工作量并没有比一个案件的律师工作量翻五倍。因为多个专利的技术存在相关性,产品的取证过程是同一批次。


六、论专利的不确定性
什么是专利的不确定性?


专利的不确定性包括这么几个方面。


首先是专利的授权标准的不确定性,根本就是谁也不知道公知常识是个什么玩意,只要公知常识一出,你这个专利是死是活,就不是由你说的算了,由审查员说的算。


其次是专利的保护范围的不确定性,根本就是谁也不知道等同原则是个什么玩意,只要等同原则一出,你这个产品到底算不算侵权,就谁也不知道了,法官说的算。


第三是专利的赔偿额的不确定性,谁也不知道你这个专利到底值多少钱,被告到底该赔多少钱,简直就是猜谜游戏,如果没有明确的侵权所得的计算依据,你会赚回来多少钱,只有法官说的算。


你看出来了,这就是知识产权侵权诉讼的三板斧啊,首先证明权利的存在,其次证明行为侵权,第三证明该赔多少钱。


本文的专利神教四句真言,归根结底是为了克服这三个不确定性而存在的,尽可能地增加专利的确定性。怎样克服专利授权标准的不确定性?只要你在专利申请文件中提供足够多的技术细节以及技术效果的阐述,审查员就算是再鄙视你,总不能看到海量的区别技术特征之后,把这海量的区别技术特征都当做公知常识给你否掉吧?当然,为了追求足够大的保护范围,我们不可能在权利要求1中堆积过多的区别技术特征,我们必须在有限的区别技术特征里争辩公知常识相对于权利要求1并不存在。在专利申请具有足够多的细节的前提下,我们可以有针对性地选择将哪个区别技术特征放在权利要求1中,从而确保权利要求1更容易授权,而且保护范围也足够大,这就是专利申请靠细节的意思。


怎样克服专利的保护范围的不确定性问题?当然是靠专利挖掘、专利布局和群狼战术,不同的技术点申请了不同的专利,在发生侵权诉讼的时候,用一批专利同时起诉同一个侵权产品,被告是躲无可躲的,几乎必输无疑。如果你只使用一件专利起诉,有可能涉及到等同原则的问题。但你用很多个专利同时起诉的时候,这里面只要有一个专利构成全面覆盖原则的字面侵权,作为律师我就可以很放心大胆地告诉你,被告死定了。


怎样克服专利的赔偿额的不确定性问题?这是专利侵权诉讼的实操问题,《专利侵权诉讼的五个关键问题和相关原则》点击进入,里面略微讲过了。在这篇四句真言的文章中,对提高专利侵权诉讼赔偿额的有利之处就是前面说过的,多个专利同时起诉的赔偿额一定比单件专利的赔偿额高,群狼战术能稍微解决这个问题。但根本性地解决这个问题还是要靠原告举证和法院调查令。

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1、作者简介
李银惠,男,工学硕士,律师和专利代理人,执业于广州;
2003本科毕业于西安交通大学、2007硕士毕业于中国科学院(培养单位广州能源研究所,2004-2005硕士基础课在中国科学技术大学13系);
主要擅长的方向是专利诉讼、无效宣告、挖掘布局和侵权分析,包括侵权纠纷、权属纠纷、确权纠纷、规避设计、专利许可等;
其次擅长的方向是商标、版权和不正当竞争等知识产权诉讼案件,比如软件侵权和技术秘密,也有实操经验;
也涉及商事合同与劳动纠纷,也有实操经验。
2、本公众号的每篇文章都可以自由转载,但需要注明:
“作者李银惠
来源于李银惠专利战略网:www.patent5.com
微信公众号:专利神教掌门李银惠”。
3、作者个人微信:gzpatent,谁都可以加,没限制,但发广告的那种当然会删掉。
4、微信公众号想转载,请加微信联系我,或者文章页面留言,我会把微信公众号加入白名单。
5、点赞、在看,或者转发,有助于增加文章推荐权重,随手点点吧!
6、我的个人网站,李银惠专利战略网:www.patent5.com,文章更多些,从2007年开始的文章。



标签: 李银惠


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评论列表

  • 第1楼
    对于不是一个发明构思的申请进行拆分,这也是专利法单一性的要求。

    2021/08/21 10:24 [来自北京市]

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  • 第2楼

    2021/08/21 12:59 [来自北京市]

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  • 第3楼
    学习了

    2021/08/21 20:07 [来自江苏省]

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  • 第4楼
    下列各类行为属于本办法所称非正常申请专利行为:
    (一)同时或者先后提交发明创造内容明显相同、或者实质上由不同发明创造特征或要素简单组合变化而形成的多件专利申请的;

    1、我理解的群狼战术已经被“非正常”。而且是非正常行为中的第一项。群狼战术已经无法实施。所以“侵权诉讼靠群狼"值得商榷。
    2、邱则有群狼战术,普通专利可以写出几千个专利,确实太浪费了。浪费审查资源,浪费权利人资源。对于国家来说也是浪费。
    2、现在国家很重视创新,并且实行惩罚性赔偿,如果专利撰写的好的话,是能够获得保护的,例如自拍杆和U盘。也就没有必要按照邱则有群狼战术了。

    2021/08/22 20:53 [来自北京市]

    收起回复 3 举报
    • 2021-11-24 12:06:01 [来自江苏省]

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  • 第5楼
    学习了,但当下非正常的判定和专利的挖掘 出现了矛盾,如何更好更全面的保护产品的技术方案呢?

    2021/12/30 10:40 [来自河北省]

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